Geert de Jonge MSc. RA registeraccountant en waarderingsdeskundige
Op deze website zijn verschillende artikelen gepubliceerd over de waardering van een uitgestelde latente AB claim.
Des Pudels Kern van de latente AB claim
Nominale of contante waarde van de aanmerkelijk belang belastingclaim
De vergeten waarde bij het doorschuiven van de aanmerkelijk belang belastingclaim bij echtscheiding
In deze bijdrage ga ik met name in op het verschil tussen ondernemingsactiviteiten en beleggingsactiviteiten bij de waardering van latente AB claims
Enige beschouwingen n.a.v. recente jurisprudentie over de contante waarde van een AB claim
Inleiding
In deze bijdrage begin ik met een overzicht van recente jurisprudentie uit de afgelopen jaren over de waardering van latente AB claims tegen contante waarde. Vervolgens beschouw ik de argumenten van de rechter voor de waardering tegen contante waarde en de argumenten van tegenstanders om juist tot waardering tegen nominale waarde te komen. Wat hierbij opvalt is dat door geen van beiden onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingsactiviteiten en beleggingsactiviteiten. Maar dat is wel een belangrijk onderscheid. Ondernemingsactiviteiten zijn bij een aanmerkelijk belang namelijk alleen maar toegelaten in box 2. Voor ondernemingsactiviteiten is geen belastingarbitrage mogelijk tussen box 2 en box 3. Bij beleggingsactiviteiten is wel belastingarbitrage mogelijk. Beleggingen kunnen namelijk worden ondergebracht in box 2 (BV) en in box 3 (privé). In deze bijdrage zal ik het effect van dit onderscheid uitwerken. Daarna zal ik ook nog enige aandacht besteden aan de rol van adviseurs en zogenaamde deskundigen. Zoals gebruikelijk zal ik afsluiten met een conclusie.
Enige recente uitspraken
Hoewel de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de waardering van de latente AB claim lijken rechters een voorkeur te hebben voor een waardering tegen contante waarde. Dit blijkt o.a. uit de volgende uitspraken die de afgelopen jaren zijn gepubliceerd. In al deze uitspraken komen de rechters tot een waardering tegen contante waarde.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2023:2395, uitspraak 20-07-2023, huwelijksvermogensrecht. In deze uitspraak bepaalt het gerechtshof dat de latente AB claim moet worden gewaardeerd tegen de contante waarde op basis van een looptijd van 19 jaar en een rentepercentage van 4%. Voor de rente van 4% wordt aangesloten bij het forfaitaire rendement in box 3; dat bedroeg van 2001 tot en met 2016 (en dus ook op de peildatum) 4%. Dat rentepercentage is bovendien ook gelijk aan het door het hof toegepaste percentage ter zake van de gebruiksvergoeding voor de woning (door de vrouw aan de man verschuldigd). Dat leidt dan in dit geval tot een contant tarief van 11,86% bij een nominaal tarief van 25%.
Rechtbank Oost-Brabant, ECLI:NL:RBOBR:2022:6224, uitspraak 22-12-2022, huwelijksvermogensrecht. In deze uitspraak bepaalt de rechtbank dat de latente AB claim moet worden gewaardeerd tegen de contante waarde op basis van een looptijd van 14 jaar en een rentepercentage van 4%. De rente van 4% is volgens de uitspraak gebaseerd op artikel 18 lid 2 van het Uitvoeringsbesluit Wet IB 2001. Dat leidt dan in dit geval tot een contant tarief van 17,32% bij een door de rechtbank geschat nominaal tarief van gemiddeld 30% (zijnde het verwachte gewogen gemiddelde AB tarief in 2023).
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2021:3011, uitspraak 5-10-2021, huwelijksvermogensrecht In deze uitspraak bepaalt het gerechtshof dat de latente AB claim moet worden gewaardeerd tegen de contante waarde op basis van een looptijd van 19 jaar en 7 maanden en een rentepercentage van 3,83%. Als rentepercentage wordt hier gehanteerd de gemiddelde wettelijke rente over de periode 1 juni 2001 tot en met 1 januari 2021. Dat leidt dan in dit geval tot een contant tarief van 11,98% bij een nominaal tarief van 25%.
Rechtbank Midden-Nederland, ECLI:NL:RBMNE:2018:6695, uitspraak 7-11-2018, huwelijksvermogensrecht In deze uitspraak bepaalt de rechtbank dat de latente AB claim moet worden gewaardeerd tegen de contante waarde op basis van een looptijd van 21 jaar en een rentepercentage van 3%. Dat leidt dan in dit geval tot een contant tarief van 13,4% bij een nominaal tarief van 25%.
Onderbouwing van de waardering tegen contante waarde
Rechters onderbouwen de waardering van de latente AB claim tegen contante waarde meestal door te wijzen op het rendement dat kan worden behaald over het bedrag van de AB belasting zolang de betaling daarvan kan worden uitgesteld. Stel dat de aandelen aan de man worden toegedeeld en zijn gewaardeerd op € 1.000. Als dan de latente AB claim op de nominale waarde wordt gewaardeerd van € 269 (tarief 2023 van 26,9%) krijgt de vrouw een bedrag van € 731. Hieronder wordt dat schematisch weergegeven.
Wat dan meteen opvalt is dat de vrouw voor € 731 niet de aandelen van haar (ex) man kan overnemen. Daarvoor heeft ze € 1.000 nodig. Dat is een indicatie dat er wel eens iets niet goed zou kunnen zitten. Want alleen als de man de AB claim direct afrekent bedraagt zijn vermogen ook € 731. Hij kan dat doen door de aandelen te verkopen voor € 1.000 en de AB claim van € 269 te betalen aan de belastingdienst. Of door de BV € 1.000 dividend uit te laten keren en de AB claim van € 269 te betalen aan de belastingdienst. In dat laatste geval zal hij dan het netto dividend van € 731 in de BV laten door het te storten op het aandelenkapitaal. Hij behoudt daarmee zijn onderneming, maar die is daarmee dan wel in een keer 26,9% kleiner geworden. Het zal geen verwondering wekken dat de man dat niet zo snel zal doen en liever rendement blijft maken over de AB claim van € 269 zolang hij die kan uitstellen. Dat is precies het rendement dat rechters in het vizier hebben en op grond waarvan ze van mening zijn dat de latente AB claim tegen contante waarde moet worden gewaardeerd.
Terwijl het vroeger min of meer vanzelfsprekend was en uit zichzelf al duidelijk dat men een uitgestelde belastingclaim contant moet maken zijn er de afgelopen decennia publicaties verschenen van diverse auteurs (Boringa en Lankester, Janssens en Massart, Hoeve, Schilder) die dit betwisten. Die publicaties worden nog wel eens ingebracht in procedures. Uiteraard altijd door degene die belang heeft bij een zo hoog mogelijke waardering van de latente AB claim. De rechter volgt de redenering en de conclusie van deze auteurs meestal niet omdat volgens de rechter zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat over het in de onderneming aanwezige vermogen van de latente AB claim geen (extra) rendement kan worden behaald door degene die de AB claim kan uitstellen.
Belastingarbitrage tussen BV en box 3
Door aanhangers van de waardering van de latente AB claim tegen nominale waarde wordt wel eens het argument naar voren gebracht dat beleggen in de BV uiteindelijk netto in privé net zo veel opbrengt als beleggen in privé. Dat is een argument dat gebaseerd is op belastingarbitrage tussen beleggen in de BV en in privé in box 3. Om te beginnen is het belangrijk om vast te stellen dat het hier gaat om beleggen en niet om ondernemingsactiviteiten. Ondernemingsactiviteiten zijn namelijk niet toegelaten in box 3. Alleen voor zover er sprake is van beleggen kan er dan een vergelijking worden gemaakt tussen de netto opbrengsten daarvan via de BV en box 3. Een voorbeeld daarvan wordt hieronder grafisch weergegeven. Onder de veronderstellingen die hier zijn gemaakt op basis van de belastingtarieven voor 2024 is het dan bij rendementen tot 11,44 % gunstiger om in de BV te beleggen en daarboven in box 3. Maar voor ondernemingsactiviteiten heeft het geen enkele zin om deze vergelijking te maken omdat ondernemingsactiviteiten niet zijn toegestaan in box 3. Ondernemen kan alleen maar onder het regime van de vennootschapsbelasting en het aanmerkelijk belang of onder het regime van box 1 in de inkomstenbelasting. Dat lijkt een open deur. Maar in de praktijk wordt dit onderscheid nog niet gemaakt. Behalve hier dan.
Let wel, het gaat in deze grafiek dus niet om de triviale vergelijking tussen beleggen in de BV of in box 3 als daar van voren af aan mee begonnen moet worden en er nog geen latente AB claim is die kan renderen. Het uitgangspunt van de grafiek is dat een bedrag van € 1.000 in de BV zit en dat daarop een latente AB claim rust van 24,50% (laag tarief 2024). In de BV rendeert dan bruto € 1.000 tegen x % (rendement op de horizontale as). Bij een rendement van 0% is de opbrengst dan 0. Bij een rendement van 20% is de netto-opbrengst in privé dan (1-24,5%) x (1-19%vpb) x 20% x € 1.000 = € 122,31. Als deze € 1.000 bruto in de BV wordt uitgekeerd als dividend om privé te beleggen in box 3 gaat er eerst 24,5% belasting van af. Dan resteert netto voor belegging een bedrag van € 755. Bij een rendement van 0% is de opbrengst dan 0. Maar er moet dan toch 36% x 6,04% x € 755 belasting betaald worden in box 3. Ofwel een bedrag van € 16,42. Bij een rendement van 20% is de netto-opbrengst in privé dan 20% x € 755 – 36% x 6,04% x € 755 ofwel € 134,58. Het break-even punt ligt dan bij een bruto beleggingsrendement van 11,44%. In het algemeen zullen beleggingsrendementen lager zijn dan 11,44%. Dan is beleggen in de BV dus voordeliger dan in box 3.
Door de differentiatie van het AB tarief vanaf 2024 kan de situatie ontstaan dat bij een echtscheiding grotendeels in een keer wordt afgerekend tegen het hoge tarief van 33% terwijl de jaarlijkse opbrengsten van beleggen in de BV geheel onder het lage AB tarief van 24,5% kunnen worden uitgekeerd. In dat geval kan het break-even rendement oplopen tot bijna 25% zoals uit onderstaande grafiek blijkt.
Zoals gezegd, het voorgaande gaat alleen over beleggen. Ondernemingsactiviteiten zijn namelijk niet toegestaan in box 3. Ondernemen in een BV met een aanmerkelijk belang kan alleen in box 2. De beste vergelijking die we dan kunnen maken om het effect van de latente AB claim zichtbaar te maken is als volgt. Degene die de onderneming voortzet (de man vaak) rekent niet af en kan daarom 100% in zijn eigen aandelen geïnvesteerd houden. Als de AB claim nominaal wordt afgerekend t.l.v. de vrouw van de ondernemer dan resteert voor haar maar 75,5%. Daarmee kan ze dan geen 100% van de aandelen van de BV van haar man meer kopen. Daardoor maakt de vrouw dan 24,50% minder rendement dan de man zolang die de AB claim kan doorschuiven. Zouden ze niet scheiden dan zou het rendement over de AB claim voor de helft aan de vrouw zijn toegevallen. Maar door de scheiding dreigt ze dat voordeel te verliezen als er niet goed wordt gewaardeerd en afgerekend. Dat is de crux en daarom moet er goed gewaardeerd worden. In de volgende grafiek wordt het rendement over de AB claim zichtbaar gemaakt. De groene lijn geeft het rendement weer over een bedrag van € 1.000 dat in de aandelen van de BV van de man is belegd. Als dan ten laste van de vrouw de AB claim nominaal tegen 24,5% (laag tarief 2024 voor het gemak) wordt afgerekend kan zij nog maar voor € 755 aandelen kopen. Voor hoe de waarde van het voordeel van de latente AB claim bij ondernemingsactiviteiten dan verder berekend moet worden verwijs ik u graag naar de aparte bijdrage die ik daarover heb geschreven. Zie mijn artikel Des Pudels Kern van de latente AB claim
De rol van adviseurs en zogenaamde deskundigen
In de praktijk is het nog steeds niet ongebruikelijk dat bij boedelverdelingen voor de AB latentie het nominale tarief wordt gehanteerd. Drs Henry J. Meijer merkt daarover in zijn boek “Financiële planning in het familiebedrijf ” (2019, pagina 40) het volgende op. “Dit kan gebaseerd zijn op de overtuiging dat dit de juiste waarde is. Het is ook denkbaar dat de zienswijze primair is ingegeven door het belang van de bedrijfsopvolger. Degene die de ab-latentie krijgt toebedeeld, ontvangt meer als hij zijn deelgenoten kan overtuigen van de hoge waardering daarvan. De desbetreffende persoon heeft vaak een betere adviseur dan de andere erfgenamen. De adviseur dient zijn cliënt. Het is geen geheim dat iemands denken wordt beïnvloed door belangen. Daarvan is men zich niet altijd bewust, waardoor men bij een “fout” standpunt heel goed te goeder trouw kan zijn.”
Of er adviseurs en zogenaamde deskundigen zijn die bewust te kwader trouw een onjuist standpunt innemen weet ik niet. Maar het te goeder trouw innemen van een onjuist standpunt is niet veel minder kwalijk. Zeker niet als dat gedaan wordt door adviseurs en zogenaamde deskundigen waar je vakbekwaamheid en zorgvuldigheid van mag verwachten. Hoe het zo gekomen is valt eigenlijk alleen maar te begrijpen als men de ontwikkelingen in historisch perspectief beziet. Zoals hiervoor al eerder aangegeven was het vroeger vanzelfsprekend en uit zichzelf al duidelijk dat een uitgestelde belastingclaim een rentevoordeel oplevert t.o.v. iemand die dat niet heeft en daarom tegen contante waarde moet worden gewaardeerd. Maar vanaf ongeveer de jaren negentig van de vorige eeuw is het DCF denken overgewaaid naar Nederland. Dat is van oorsprong een techniek voor investeringsselectie. Maar je kunt er ook aandelen mee waarderen. En eigenlijk kun je er alles mee waarderen als het maar toekomstige geldstromen oplevert die je contant kunt maken. DCF is in principe een heel eenvoudige techniek. Men zet een paar (zorgvuldig bepaalde) getallen op een tijdlijn en maakt die met een (eveneens zorgvuldig bepaalde) disconteringsvoet contant. Dat gaat vrijwel altijd goed zonder dat men daar veel bij hoeft na te denken. Maar bij boedelverdelingen moet je goed oppassen. Er is dan namelijk sprake van een verbreking van de symmetrie. Het rendement over de latente AB claim houdt dan namelijk op voor degene die afgerekend wordt en loopt door voor degene die met de aandelen verder gaat.
Uit alle publicaties van de voorstanders van waardering van de latente AB-claim tegen de nominale waarde komt naar voren dat men deze asymmetrie niet in de gaten heeft en dus over het hoofd ziet. In de onjuiste visie van deze auteurs rendeert de latente AB-claim ook alleen maar voor de belastingdienst en de rest van het vermogen voor de aandeelhouder. Men heeft dan ook niet in de gaten dat de nominale waarde van de AB-claim (het bedrag dat je moet betalen aan de belastingdienst als je nu meteen afrekent) gelijk is aan de contante waarde van het extra rendement dat de voortzettende aandeelhouder nog kan behalen door nu niet af te rekenen. Dat extra rendement is nu juist de reden om de latente AB claim tegen contante waarde te waarderen. Of beter nog om het voordeel van het uitstel van belastingbetaling apart te waarderen.
Conclusie
Zolang er redelijkerwijs te verwachten is dat er positieve rendementen worden behaald dient de latente aanmerkelijk belang belastingclaim te worden gewaardeerd op de contante waarde. De redelijke verwachting dat er positieve rendementen worden behaald volgt vaak alleen al uit het waarderingsrapport dat aan de rechter wordt overlegd. Het is wel belangrijk om onderscheid te maken tussen ondernemingsactiviteiten en beleggingsactiviteiten. Ondernemingsactiviteiten kunnen bij een aanmerkelijk belang alleen in box 2 worden ondergebracht. Dat biedt geen mogelijkheden voor belastingarbitrage. Bij beleggingsactiviteiten is er een keuzemogelijkheid tussen box 2 en box 3. Dat biedt dan wel mogelijkheden voor belastingarbitrage. Maar bij normaal te verwachten beleggingsrendementen blijkt dan beleggen in de BV met een latente AB claim toch voordeliger te zijn dan beleggen in privé.
Wilt u meer weten over de waardering van een latente aanmerkelijk belang belastingclaim bij echtscheiding, neem dan contact op met Geert de Jonge MSc. RA op nummer 0416 712 650 of via het reactieformulier.